Ayer se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Con dicho texto legal, el Estado español incorpora a su ordenamiento jurídico interno por la vía de urgencia y sin tramitación parlamentaria la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, evitando así el riesgo de ser sancionado por las instituciones europeas ya que el plazo para dicha transposición finalizó el pasado 21 de mayo de 2011.
Tras una primera lectura rápida del nuevo texto legal, se observan varias diferencias significativas con respecto al proyecto de ley que decayó al finalizar la pasada legislatura, la mayoría de las cuales nos merecen una opinión favorable, si bien con matices:
- Queda expresamente excluida del ámbito del real decreto-ley la mediación en el ámbito administrativo, desapareciendo también la posibilidad de mediación intrajudicial obligatoria en el ámbito contencioso-administrativo que contemplaba el proyecto de ley, y ello en la línea de reafirmación del principio de voluntariedad al que aludiremos más adelante.
- Respecto al estatuto de los mediadores, en el nuevo real decreto-ley ya no se exige titulación universitaria como sí hacía el proyecto de ley, pero sí que se establece como obligatoria: "la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas. Esta formación específica proporcionará a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico". En dicho sentido, en la Disposición Final 5ª.2 del real decreto-ley se dice que: "El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, podrá determinar la duración y contenido mínimo del curso o cursos que con carácter previo habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación, así como la formación continua que deben recibir". Por otra parte, tampoco se establece como obligatoria en el real decreto-ley la inscripción en un Registro de Mediadores para poder ejercer, como sí hacía el proyecto de ley. La creación de dicho Registro nacional queda como potestativa a través de reglamento a efectos de "verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en este real decreto-ley a los mediadores y a las instituciones de mediación, así como de su publicidad".
- Se elimina totalmente en el real decreto-ley cualquier atisbo de obligatoriedad o preceptividad de la mediación, como sí aparecía en el proyecto de ley en el cual, además de la ya indicada mediación obligatoria en el ámbito contencioso-administrativo, se establecía el intento de mediación preceptiva previa en reclamaciones de cantidad a tramitar como juicio verbal (inferiores a 6.000 euros), lo cual constituía un auténtico dislate y una injustificable cortapisa al derecho a la tutela judicial efectiva que afortunadamente ha sido corregido en el nuevo texto legal. En el nuevo real decreto-ley, por lo tanto, se reafirma el principio de voluntariedad de la mediación, que sólo podrá iniciarse por común acuerdo de las partes o a instancia de parte basada en un pacto o compromiso previo de sometimiento a mediación. En este sentido, respecto a las mediaciones intrajudiciales, se establece en el procedimiento ordinario (no así, curiosamente en el juicio verbal en cuya regulación no hay ninguna alusión, lo cual supone una omisión criticable producto de una mala técnica legislativa) la posibilidad de que el juez en la audiencia previa "informe de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto" e "invite a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa", sin imposición ni sanción procesal de ningún tipo.
- Respecto a la ejecutividad de los acuerdos de mediación, se introduce en el real decreto-ley el requisito que no aparecía en el proyecto de ley de que dichos acuerdos tengan que ser protocolizados notarialmente para poder tener fuerza ejecutiva, debiendo verificar el notario "que su contenido no es contrario a Derecho". No queda claro si la solicitud de elevación a escritura pública del acuerdo de mediación podrá hacerla unilateralmente cualquiera de las partes o deberán instarla las dos partes de común acuerdo, lo cual generará más de un problema interpretativo. A nuestro juicio, no parece muy lógica la exigencia de tener que pasar por un notario para que el acuerdo de mediación quede revestido de fuerza ejecutiva, ya que el artículo 28 del real decreto-ley ya establece que "No podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho" lo que implica que dicho control o verificación de legalidad, además de haber tenido que ser efectuado por el mediador, tendrá que ser efectuado en cualquier caso por el órgano judicial encargado de despachar ejecución, lo que convierte el control notarial en redundante y generador de un gasto innecesario para la parte ejecutante.
- Se elimina en el real decreto-ley la mención que se hacía en el proyecto de ley a que "En la mediación familiar se debe tener presente el interés superior del menor". Con ello, a nuestro juicio de manera positiva, se refuerza el principio de igualdad de las partes y de equilibrio que resulta imprescindible para poder alcanzar acuerdos justos sin predeterminación de soluciones ni recurso a lugares comunes muchas veces reiterados en el ámbito del Derecho de Familia desde posiciones ideológicas tendentes a favorecer a una de las partes en conflicto.
- Se introduce en el real decreto-ley, también positivamente, la posibilidad de plantear declinatoria por parte del demandado en un procedimiento judicial en el caso de existencia de pacto o compromiso previo de sometimiento a mediación con la parte actora, o de estar desarrollándose un procedimiento de mediación en el momento de interponerse la demanda.
- Se mantiene la opción en el real decreto-ley que ya existía en el proyecto de ley por una mediación en la que el mediador no sólo deberá velar porque las partes "dispongan de la información y el asesoramiento suficientes", sino que deberá desarrollar "una conducta activa tendente a lograr el acercamiento de las partes". Dicha opción legal, a nuestro juicio, refuerza la conclusión de que el mediador en asuntos civiles y mercantiles tendrá que ser preferentemente un jurista ya que parece muy difícil que otro tipo de mediador sin conocimientos ni preparación jurídica esté lo suficientemente capacitado para poder desarrollar dicha "conducta activa" que, en muchas ocasiones, deberá consistir en sugerir y plantear a las partes fórmulas de transacción, composición y acuerdo basadas en la ciencia y la técnica jurídica, pues en caso contrario, dichos acuerdos podrían posteriormente no ser homologados por el juez o resultar inejecutables.
- Respecto a la duración del procedimiento de mediación, el nuevo real decreto-ley mantiene la mención de que deberá ser "lo más breve posible" y la posibilidad de que las partes acuerden en la sesión constitutiva la duración máxima del procedimiento, pero elimina el plazo máximo de dos meses prorrogables por un mes más por acuerdo de las partes que establecía el proyecto de ley, lo cual también nos parece positivo para flexibilizar el procedimiento y evitar la adopción de acuerdos precipitados y, por consiguiente, perjudiciales para alguna de las partes.
- También se ha eliminado en el nuevo real decreto-ley la acción de anulación que establecía el proyecto de ley contra el acuerdo de mediación, similar a la prevista en la Ley de Arbitraje, sin duda con la intención loable de simplificar trámites y de evitar el peligro de que a través de dicha acción de anulación acabara por judicializarse un procedimiento, precisamente nacido como sistema alternativo de resolución de conflictos tendente a la descarga de trabajo de los tribunales.
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